Rechten voor 'mensen zonder papieren'?

‘It has always been easier, it will always be easier
to think of someone as a non-citizen than to decide
that he is a non-person’.

(Alex BICKEL, The Morality of Consent, 1976, 53)

Inleiding

Een Staat die geconfronteerd wordt met een aanzienlijk aantal onregelmatig op het grondgebied verblijvende vreemdelingen kan deze op verschillende manieren benaderen. Hij kan ofwel hen van het grondgebied verwijderen, ofwel hun situatie regulariseren, ofwel een quasi-onverschillige houding tegenover hen aannemen door hun aanwezigheid op het grondgebied te negeren.

Verwijderingsmaatregelen die de fundamentele rechten en vrijheden van de persoon die het land moet verlaten eerbiedigen, zijn quasi onbestaande. Raar of zelden zijn ze tegelijkertijd efficiënt en humaan. Bovendien vergen ze nogal wat financiële inspanningen, zijn ze tijdrovend en arbeidsintensief en worden ze niet door alle lagen van de bevolking aanvaard.

Regularisatie van het illegale verblijf op het grondgebied maakt een einde aan het ondergedoken, onzekere bestaan en aan de nadelige sociale en economische neveneffecten die daarmee gepaard gaan. Maar regularisatie blijft tevens een uitzonderlijke maatregel, verleend op basis van humanitaire, soms op socio-economische gronden. Ze maakt een einde aan het weinig benijdenswaardige leven in anonimiteit en aan eventuele misbruiken (bv. door werkgevers) waaraan ongedocumenteerden kunnen worden blootgesteld wegens hun afhankelijke positie.

Niettemin bevinden er zich in de meeste West-Europese immigratielanden steeds een aantal (het vaak voorkomende magische getal 100.000!) niet-verwijderbare, niet-geregulariseerde vreemdelingen wier aanwezigheid op één of andere manier wordt gedoogd. De rechtstoestand van de niet-geregulariseerde roept vragen op, want hoewel hij zich op onregelmatige wijze (illegaal) op het grondgebied van een staat bevindt, blijft deze vreemdeling een menselijke persoon aan wie de fundamentele rechten en vrijheden niet kunnen worden ontzegd. Deze rechten niet erkennen betekent een ernstige schending van de mensenrechten en een ontkenning van de elementaire menselijke waardigheid en gelijkheid.

De fundamentele rechten en vrijheden van documentlozen

De basistekst van het internationale mensenrechtendiscours is de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van 1948. Deze Verklaring werd later omgezet in bindende verdragen en opgenomen in de nationale grondwetten. De fundamentele rechten en vrijheden worden traditioneel in verschillende ‘generaties’ of categorieën ingedeeld.

De eerste generatie mensenrechten - de klassieke rechten en vrijheden - houden negatieve verplichtingen in voor de Staat (recht op leven, verbod van marteling en slavernij, recht op vrijemeningsuiting en op godsdientsvrijheid, recht op een eerlijk proces, recht op privacy, enz.).

De tweede generatie - de sociaal-economische en culturele rechten - (recht op arbeid, op sociale zekerheid, op een billijk loon, op onderwijs, op gezondheidszorg, enz.) vereisen een positieve tussenkomst van de Staat om ze te realiseren.

Ten slotte is er de derde generatie - de collectieve rechten - (recht op een gezond milieu, recht op een goede gezondheid, recht op vrede, enz.) waarvan de afdwingbaarheid in vraag wordt gesteld.

Wat de rechten van ongedocumenteerde vreemdelingen betreft, kan worden gesteld dat deze als zodanig niet expliciet worden geformuleerd in de klassieke mensenrechteninstrumenten. Wel wordt aangenomen dat hun minstens de basisrechten dienen te worden verleend: o.m. het recht op leven, bescherming tegen marteling, tegen een wrede behandeling of tegen onmenselijke straffen, het recht op persoonlijke vrijheid, bescherming tegen willekeurige arrestatie of detentie, en het recht op een eerlijk proces (1).

In de relatief recent tot stand gekomen UNO-Conventie ter Bescherming van de Rechten van alle Migrerende Werknemers en hun Familieleden (Migrantenconventie) - aangenomen door de VN-Algemene Vergadering in 1990 (2) - wordt wel expliciet aandacht besteed aan de bijzondere situatie en aan de specifieke noden van ongedocumenteerden, hoewel de Conventie in de eerste plaats gericht is op de bescherming van legaal op het grondgebied van een Staat verblijvende migranten en hun familieleden. Aldus waarborgt deze Conventie een minimumbescherming via een gamma van burgerlijke, sociale en economische rechten. De Conventie vermeldt o.m. het recht op vrijemeningsuiting en godsdienstvrijheid, het recht op privacy en op een eerlijk proces; vervolgens het recht op dringende medische hulp, het recht op onderwijs voor de kinderen, het recht op respect van de culturele identiteit en, in geval van vasthouding of verwijdering, op respect van de procedurele rechten. Daarnaast worden nog een aantal socio-economische garanties inzake arbeidscontract, loon, arbeidsomstandigheden en syndicale bescherming ingebouwd (3).

Niettegenstaande deze lovenswaardige bepalingen bevat de Migrantenconventie een stevige dosis ambivalentie wanneer het op de bescherming van de rechten van ongedocumenteerden aankomt. Immers, de Staten die partij worden bij deze Conventie zijn niet gehouden de hierboven opgesomde rechten in dezelfde mate en op dezelfde wijze aan ongedocumenteerde migranten te verlenen als ze verplicht zijn dat te doen tegenover de legaal verblijvende vreemdelingen. Bovendien erkent de Conventie op verschillende plaatsen op directe of impliciete wijze de prerogatieven van de Staat om controle uit te oefenen op zijn grondgebied inzake toegang en verwijdering en vraagt ze zelfs de medewerking van de Staten om een einde te stellen aan clandestiene migratie en tewerkstelling onder meer via het opleggen van sancties aan werkgevers (4).

De Conventie laat bijgevolg de Staten toe een onderscheid te maken tussen ongedocumenteerde vreemdelingen en regelmatige verblijfhouders.

Ongedocumenteerden blijven verstoken van fundamentele rechten zoals het recht op gezinshereniging en op vrijheid van beweging, van het recht op deelname aan het publieke en syndicale leven en van het recht op een gelijke behandeling met de nationale onderdanen wat de toekenning van bepaalde elementaire rechten betreft die basisbehoeften zoals onderwijs, gezondheidszorg en huisvesting omvatten (5).

Een naar de toekomst toe weinig hoopgevend voorbeeld van deze discriminerende praktijk is het anti-documentlozen-initiatief van de Amerikaanse staat California, uitgevaardigd door gouverneur Pete Wilson onder de vorm van Proposition 187 van 8 november 1994. De Propostion heeft voor nogal wat ophef gezorgd in de pers en werd in de rechtsliteratuur terecht op heel wat kritiek onthaald (6). Het document ontzegt aan kinderen van ongedocumenteerden de toegang tot het onderwijs in openbare scholen en sluit alle documentlozen uit van medische voorzieningen voor dringende medische hulp. De enige doelstelling van de maatregel is het bespoedigen van de verwijdering van niet tot het grondgebied toegelaten personen. Daarnaast worden de openbare diensten die belast zijn met het verstrekken van onderwijs, van medische zorgen en van maatschappelijke bijstand aangemaand na te gaan of de verblijfsstatus van aanvragers of ontvangers van deze voorzieningen immigratierechtelijk in orde is. Indien dit niet het geval is dienen ze dat te rapporteren aan de overheid .

Proposition 187 werd door een deel van de rechtsleer in strijd bevonden met staatsrechtelijke bevoegdheidsverdelende principes inzake immigratiecontrole (8) en met de toekenning van bepaalde door de grondwet beschermde rechten, ook aan vreemdelingen met illegale status. Toch heeft dit document in andere ‘immigratierijke’ staten zoals Arizona, Florida, Illinois, Texas en New York aan bepaalde groeperingen inspiratie verschaft om gelijkaardige maatregelen door te duwen in hun respectievelijke staten (9).

Aan deze kant van de Oceaan en in ons land in het bijzonder wordt niet op zo’n expliciete manier een beperking gesteld aan de uitoefening van bepaalde fundamentele rechten door documentloze vreemdelingen. Dit belet niet dat via opeenvolgende wetswijzingen en door een strenge, soms absurde interpretatie van bepaalde regels (10) een uitholling van deze rechten tot stand gebracht (misschien wel nagestreefd?) wordt. Ook hier waren de voornaamste doelstellingen, deze personen vrijwillig of gedwongen te verwijderen en de toekomstige illegale migratie tegen te gaan.

Ongedocumenteerden mogen geen legale arbeid verrichten en kunnen, indien zij illegaal tewerkgesteld zijn en zonder werk vallen, in principe geen sociale zekerheidsuitkeringen genieten (want wettelijke tewerkstelling is daartoe een voorwaarde). De vraag rijst dan in hoeverre de Belgische overheid gehouden is verantwoordelijkheid te dragen voor deze vreemdelingen die de immigratiewetgeving hebben overtreden.

Het recht op maatschappelijke dienstverlening

Volgens artikel 23 van de Belgische Grondwet heeft eenieder het recht om een menswaardig leven te leiden. Dit recht op een menswaardig leven ligt tegelijkertijd aan de basis van alle andere grondrechten (11). De Staat heeft de verplichting het recht op een menswaardig bestaan en een toereikende levensstandaard voor eenieder die zich op zijn grondgebied bevindt, te waarborgen (12). Dit recht heeft onder meer gestalte gekregen in artikel 1 van de OCMW-wet (13) dat het recht van elke persoon op maatschappelijke dienstverlening erkent, met als doel eenieder in de mogelijkheid te stellen een leven te leiden dat beantwoordt aan de menselijke waardigheid. Uit dit artikel valt af te leiden dat er geen nationaliteitsvereiste noch aard van verblijfsstatus wordt vooropgesteld, zodat in principe ook aan illegaal op het grondgebied verblijvende vreemdelingen het genot van dit recht kan worden toegekend.

Vóór 1992 bepaalde artikel 57 van de OCMW-wet dat deze dienstverlening ten aanzien van vreemdelingen die noch gemachtigd noch toegelaten werden tot een verblijf van meer dan drie maanden of ten aanzien van vreemdelingen die onwettig in het land verbleven, beperkt werd tot een materiële en geneeskundige dienstverlening. In de praktijk echter (via de arbeidsrechtbanken) genoten ze dezelfde dienstverlening als andere hulpbehoevenden. Met de wijziging van artikel 57 van de OCMW-wet in 1992 beoogde de wetgever het vertrek van bepaalde categorieën van vreemdelingen te bespoedigen en werd de maatschappelijke dienstverlening beperkt tot de ‘strikt noodzakelijke dienstverlening om het verlaten van het grondgebied mogelijk te maken’. De vreemdelingen die het voorwerp uitmaakten van deze regeling waren afgewezen asielzoekers en onwettig op het grondgebied verblijvende vreemdelingen aan wie een definitief bevel werd betekend het grondgebied te verlaten.

Dat de wetgeving op de maatschappelijke dienstverlening op deze manier als een instrument kan worden gebruikt in het immigratiebeleid van de Staat nl. om de verwijdering van afgewezen asielzoekers en documentlozen te bespoedigen, werd door het Arbitragehof in zijn arrest 51/94 van 24 juni 1994 (14) bevestigd. Het Hof was van oordeel dat indien de in de Vreemdelingenwet voorgeschreven dwangmaatregelen niet of nauwelijks doeltreffend zijn met het oog op verwijdering, de Staat andere middelen kon aanwenden, zoals de beperking van de maatschappelijke dienstverlening. Op die wijze kon op onrechtstreekse wijze het beoogde doel bereikt worden, zonder dat er een onredelijke verhouding ontstond tussen het aangewende middel en het beoogde doel (15). De voorziening in materiële hulp om het land te verlaten en het recht op dringende medische hulp als minimale bijstand zouden in voldoende mate de verantwoordelijkheid van de Staat voor deze ‘ongewenste’ vreemdelingen dekken.

Dit minimum minimorum aan sociale bijstand krijgt door de wetswijziging van juli 1996 (16) een wettelijk kader. Daarbij wordt aan de OCMW’s opdracht gegeven om aan vreemdelingen die zich illegaal in het rijk bevinden en aan wie een uitvoerbaar bevel om het grondgebied te verlaten werd betekend, enkel dringende medische hulp te verlenen (17). Dat eenieder wiens gezondheidstoestand in gevaar verkeert, recht heeft op medische verzorging, ongeacht zijn verblijfsstatus, kan als vanzelfsprekend gelden en wordt ook door de verschillende mensenrechtenverdragen bevestigd (18) .

Men kan zich nochtans de vraag stellen in hoeverre deze strenge beperking nog verzoenbaar is met artikel één van de OCMW-wet die de Staat de fundamentele plicht oplegt aan eenieder, ongeacht het al dan niet legale karakter van zijn verblijfsstatus, die mate van hulp te verlenen die hem of haar in staat stelt een menswaardig leven te leiden. Het valt o.i. ten zeerste te betwijfelen of de minimale sociale bijstand in de vorm van dringende medische verzorging volstaat om het recht op een menswaardig bestaan concreet gestalte te geven. Indien aan ongedocumenteerden, hun gezinsleden en minderjarige kinderen de meest noodzakelijke voorzieningen en diensten worden ontzegd, enkel en alleen om hen op deze wijze te dwingen zo vlug mogelijk het grondgebied te verlaten - hoewel de Staat zelf deze mensen jaren op zijn grondgebied heeft gedoogd - dan kan hieruit enkel worden geconcludeerd dat ons land het respect voor de norm van de menselijke waardigheid niet heeft opgebracht en in strijd handelt met de hierboven opgesomde mensenrechtenbepalingen. Ofwel heeft ieder mens recht op een menswaardig bestaan en is het de fundamentele plicht van de Staat hieraan een volwaardige invulling te geven zolang deze vreemdelingen zich op het grondgebied bevinden, ofwel weigert de overheid aan deze personen hulp te bieden en moet ze hen consequent en effectief verwijderen.

Het recht op onderwijs voor documentloze minderjarigen

Naast de volwassen ongedocumenteerden maken documentloze minderjarigen van buitenlandse afkomst deel uit van onze samenlevingen. Ook zij hebben recht op een menswaardig bestaan en op een zinvolle maatschappelijke dienstverlening zolang zij op dit grondgebied vertoeven. Te meer daar zij geen schuld hebben aan de illegale situatie waarin zij zich bevinden.

Het recht op onderwijs (19) geeft net als het recht op maatschappelijke dienstverlening invulling aan de menselijke waardigheid. Bovendien onderscheidt het onderwijs zich van andere sociale voorzieningen doordat het de kinderen de waarden en vaardigheden meegeeft die onontbeerlijk zijn voor een succesvol verloop van hun verdere leven. Niet kunnen lezen noch schrijven betekent voor het individu een handicap voor het leven. Voor de samenleving zijn de sociale kosten niet in te schatten wanneer aan bepaalde groepen van individuen bij gebrek aan verblijfsdocumenten de mogelijkheid en de middelen worden ontnomen om zich de fundamenten eigen te maken waarop onze samenleving rust. Dit geldt vooral wanneer kinderen hier langere tijd verblijven en misschien ooit ‘formeel’ tot de bevolking zullen toetreden (20). Bovendien creëert men op deze wijze binnen onze grenzen een analfabete subcategorie van personen die hoge maatschappelijke kosten (werkloosheid, criminaliteit) kunnen veroorzaken.

Het belang van onderwijs als een fundamenteel recht voor elk kind, ongeacht zijn illegaal verblijf, werd in ons land erkend door de Gemeenschappen die bevoegd zijn voor deze materie. Hoewel de federale overheid (Binnenlandse Zaken) exclusief bevoegd is om vreemdelingen toegang te verlenen tot het grondgebied en om hen ervan te verwijderen en zij het laatste woord heeft over de verblijfsstatus van het kind, heeft zij met de verantwoordelijke Ministers van Onderwijs van de twee Gemeenschappen een consensus bereikt en modaliteiten uitgewerkt waardoor kinderen van ongedocumenteerden zonder repercussies noch voor de ouders noch voor de directies in lagere en middelbare scholen ingeschreven kunnen worden. De scholen die documentloze minderjarigen binnen hun muren onderwijzen, krijgen hiervoor subsidies. Belangrijk is ook dat de leerlingen als regelmatige scholieren ingeschreven worden en aan het einde van hun schoolloopbaan een getuigschrift of diploma krijgen.

De erkenning door de overheid van het recht op onderwijs voor documentloze kinderen is een stap in de goede richting maar zou in een normatief kader verankerd moeten worden en niet in ministeriële omzendbrieven die geen verplichtingen inhouden en aan schooldirecties nog een grote appreciatiemarge toestaan. Zolang hierover geen duidelijkheid bestaat zullen documentloze ouders hun kinderen misschien niet naar school sturen uit angst ‘ontdekt’ te worden, met alle gevolgen van dien voor de opvoeding van deze kinderen.

Tot slot

Uit voorafgaande beschouwingen kan worden afgeleid dat de fundamentele mensenrechten die ongedocumenteerde vreemdelingen als persoon genieten in de praktijk dikwijls aan belang inboeten wegens het risico van de verwijdering van het grondgebied die hen als het zwaard van Damocles boven het hoofd hangt. De Staat beschikt immers over het soevereine prerogatief controle uit te oefenen over zijn grondgebied en dus ongedocumenteerde - niet gewenste - vreemdelingen terug naar hun land van herkomst te sturen. De dreiging van uitzetting wegens het overtreden van immigratierechtelijke toegangsvoorwaarden werkt voor de ‘sans papier’ als een ontmoedigende factor bij het opeisen van deze basisrechten. Hun kwetsbare positie kan ook gemakkelijk worden misbruikt door (malafide) werkgevers en andere personen of instanties. Wat de rechten ook zijn die ongedocumenteerden op het grondgebied van de verblijfsstaat kunnen genieten, zij zullen steeds slechts in de schaduw van immigratieregels en -instanties uitgeoefend kunnen worden.

Uit sociaal-wetenschappelijk gegevens blijkt dat ongedocumenteerden hun heimat niet in eerste instantie verlaten om te kunnen profiteren van de sociale voorzieningen in de potentiële verblijfsstaat, maar deze verlaten in de hoop zo gauw mogelijk een job te vinden om hun (achtergebleven) familieleden te kunnen onderhouden (21). Hun deze welzijnsfaciliteiten onthouden zal hen niet doen besluiten naar huis terug te keren en zal hen er niet van weerhouden laagbetaalde jobs te blijven aanvaarden. In deze context zijn maatregelen die documentlozen de toegang tot de meest elementaire voorzieningen ontzeggen niet zozeer een instrument van immigratiecontrole maar een maatschappelijke sanctie tegenover een categorie personen wegens hun immigratie-wederrechtelijke status.


Noten

1. Zie o.a. Conventie nr. 143 inzake Migrerende Werknemers van de Internationale Arbeidsorganisatie (1975); G. BERTINETTO, ‘International Regulation on Illegal Migration’, International Migration, 1983, 194-195.

2. Zie over de Conventie de totstandkoming ervan, ‘UN International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant workers and Members of Their Families’, International Migration Review, Special Issue, 1991. Deze Conventie is tot op heden nog niet in werking getreden en werd tot nog toe slechts door enkele emigratielanden zoals Marokko, de Filipijnen, Mexico geratificeerd.

3. Zie Deel III, artikelen 8-35 van de Conventie.

4.Zie de artikelen 68 en 69 van de Conventie.

5. Zie Deel IV van de Migrantenconventie.

6.Zie o.a. L. BOSNIAK, ‘Immigrants, Preemption and Equality’, Virginia Journal of International Law, 1994, 179 e.v.; P. SPIRO, ‘The States and Immigration in an Era of Demi-Sovereignties’,

Virginia Journal of international Law, 1994, 121-178.

7. Zie Deel IV van de Migrantenconventie.

8. Zie o.a. L. BOSNIAK, ‘Membership, Equality and the Difference That Alienage Makes’, New York University Law Revieuw, 1994, 187; S. LEGOMSKY, Immigration and Refugee Law and Policy, Foundation Press, 1997, 392 e.v.; H. MOTOMURA, ‘Immigration and Alienage, Federalism and Proposition 187’ en M. OLIVAS, ‘Preempting Preemption: Foreign Affairs, State Rights, and Alienage Classifications, Virginia Journal of International Law, 1994, 201-217 resp. 227-234.

9. Zie L. BOSNIAK, l.c., 1052, voetnoot 13.

10. Denken we maar aan het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Brugge van 14 april 1997 waarbij een vrouw uit Oostende veroordeeld werd voor het herbergen van een ongedocumenteerde vreemdeling met wie ze bovendien een romantische relatie onderhield! De vrouw werd veroordeeld op basis van de Vreemdelingenwet die personen bestraft die bewust medewerken aan het illegaal binnenkomen of aan het vestigen van migranten. Dit vonnis, dat door de publieke opinie op grote verontwaardiging werd onthaald, werd terecht in beroep hervormd nadat ook aan artikel 77 een lid werd toegevoegd waarbij hulp of bijstand om louter humanitaire redenen niet onder de strafbepaling valt.

11. Zie K. RIMANQUE, ‘De betekenis van de sociale grondrechten’, Jaarboek Mensenrechten 1994, 1995, 181.

12. Zie bijvoorbeeld de artikelen 22 en 25 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, artikel 11 van het Internationaal Pact inzake economische, sociale en culturele rechten van 1966 en artikel 13 van het Europees Sociaal Handvest.

13.Voluit: Organieke Wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, Belgisch Staatsblad, 5 augustus 1976. Niet te verwarren met het bestaansminimum dat door de wet van 7 augustus 1974, B.S., 18 september 1974 werd ingevoerd aanvankelijk enkel voor Belgen en het K.B. van 27 maart 1987, B.S., 7 april 1987 dat het toepassingsgebied van de wet uitbreidt tot niet-Belgen, zoals EU-onderdanen, staatlozen en vluchtelingen.

14. Zie B.S., 17 juli 1994; zie ook D. VANHEULE, ‘Maatschappelijke dienstverlening als instrument in het immigratiebeleid’, Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht, 1994, 247-252.

15. Ibidem, overwegingen B.4.3 en B.4.4.

16.Wet van 15 juli 1996 tot wijziging van de Vreemdelingenwet van 1980 en tot wijziging van de O.C.M.W.-wet van 1976, B.S., 5 oktober 1996 en het uitvoerend K.B. van 12 december 1996, B.S., 31 december 1996.

17. Zie nieuw artikel 57 paragraaf 2 van de OCMW-wet.

18. Zie artikel 25 UVRM, Artikel 12 Internationaal Economisch-Sociaal Pact en specifiek m.b.t. ongedocumenteerden artikel 28 van de hierboven vermelde UNO-Migrantenconventie: ‘Migrant workers and members of their familiy shall have the right to receive any medical care that is urgently required for the preservation of their life or the avoidance of irreparable harm to their health on the basis of equality of treatment with nationals of the State concerned. Such emergency medical care shall not be refused them by reason of any irregularity with regard to stay or employment’; zie ook artikel 23 van de Belgische Grondwet.

19. Zie artikel 26 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, artikel 13 van het Internationaal socio-economisch en cultureel Pact, Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, artikel 28 van het Kinderrechtenverdrag, artikel 17 van de Belgische Grondwet.

20.Zie ook de overweging van het Amerikaans Supreme Court in de zaak Plyler v. Doe, 457 U.S. 221 (1982) waarbij het Hof de staat Texas in het ongelijk stelde nadat deze laatste een wet had uitgevaardigd waarin de toegang tot openbare scholen aan documentloze kinderen werd geweigerd: ‘Education provides the basic tools by which individuals might lead economically productive lives to the benefit of us all. In sum, education has a fundamental role in maintaining the fabric of our society… Public schools are an important socializing institution, imparting those shared values through which social

21. Zie L. BOSNIAK, ‘Membership, Equality and the Difference That Alienage Makes’, New York University Law Revieuw, 1994, 187 en M. OLIVAS, ‘Preempting Preemption: Foreign Affairs, State Rights, and Alienage Classifications, Virginia Journal of International Law, 1994, 227-234.

De auteur is medewerkster van het departement Rechten van de UIAntwerpen.